被告的實質受辯護權與辯護律師的作為義務
～最高法院刑事判決96台上3922號、99年度台上字第 5079號
刑事被告有受辯護之權利，雖然未明訂於憲法，但「公民政治與權利國際公約」第十四條第三項宣示：
「..三、在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：
（甲）迅速以一種他懂得的語言詳細地告知對他提出的指控的性質和原因；
（乙）有相當時間和便利準備他的辯護並與他自己選擇的律師聯絡；
（丙）受審時間不被無故拖延；
（丁）出席受審並親自替自己辯護或經由他自己所選擇的法律援助進行辯護；如果他沒有法律援助，要通知他享有這種權利；在司法利益有此需要的案件中，為他指定法律援助，而在他沒有足夠能力償付法律援助的案件中，不要他自己付費；...」
這樣的宣示太過素樸，聯合國1990「關於律師作用的基本原則」則再細繹為：「獲
得 律 師 協 助 和 法 律 服 務:
1.所有的人都有權請求由其選擇的一名律師協助保護和確立其權利並在刑事訴訟的 各個階段為其辯護 。
2.各國政府應確保向在其境內並受其管轄的所有的人，不加任何區分，諸如基於種 族、膚色、民族、性別、語言、宗教、政治或其它見解、原國籍或社會出身、財產 、出生、經濟或其它身份地位等方面的歧視，提供關于平等有效地獲得律師協助的迅捷有效的程序和機制 。
3.各國政府應確保撥出向窮人並在必要時向其他處境不利的人提供法律服務所需的資金和其他資源。律師專業組織應在安排和提供服務、便利和其他資源方面進行合作。
4.各國政府和律師專業組織應促進有關方案，使公眾了解法律賦予他們的權利和義務以及了解律師在保護他們基本自由方面所起的重要作用。應特別注意對窮人和其他處境不利的人給予幫助，使他們得以維護自己的權利並在必要時請求律師協助。
5.各國政府應確保由主管當局迅速告知遭到逮捕和拘留，或者被指犯有刑事罪的所有的人，他有權得到自行選定的一名律師提供協助。
6.任何沒有律師的人在司法需要情況下均有權獲得按犯罪性質指派給他的一名有經驗和能力的律師以便得到有效的法律協助，如果他無足夠力量為此種服務支付費用，可不交費。
7.各國政府還應確保，被逮捕或拘留的所有的人，不論是否受到刑事指控，均應迅速得到機會與一名律師聯系，不管在何種情況下至遲不得超過自逮捕或拘留之時起的四十八小時。
8.遭逮捕、拘留或監禁的所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下接受律師來訪和與律師聯系協商。這種協商可在執法人員能看得見但聽不見的範圍內進行。]
與上開「律師作用的基本原則」，我國刑事訴訟法還有相當大的努力空間。這幾年法律援助（扶助）蓬勃發展，除了固有的重罪法院指定公設辯護人或義務辯護人外，非重罪的刑事訴訟被告受到扶助的機會也相對提高。
因此最高法院逐漸的科以辯護人更實質的辯護義務，以保障被告不僅是有律師在場，而律師必須積極的作為，否則將之視為實質上未受到辯護，以下是最高法院近年來關於律師上訴辯護的判決觀點：
一、96台上3922號判決要旨：「律師到庭後未進行辯論，且未提出辯護書狀，無異到庭未為辯護。」
「（一）刑事訴訟為使當事人之地位對等，於刑事訴訟法第一編第四章，特設辯護人、輔佐人及代理人（或稱訴訟關係人），以輔助當事人為訴訟行為。刑事辯護制度係為保護被告之利益及維持審判之公平而設，其功能在輔助被告防禦對造檢察官或自訴人對被告所實施之攻擊，囿於被告一般均欠缺法律智識，且處於被訴立場，難期能以冷靜態度，克盡防禦之能事，故由辯護人補其不足，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位而受法院公平之審判，此為人民依憲法第十六條享有之訴訟權所衍生之基本權。辯護人於審判期日，得為被告行使其辯護權者，除依刑事訴訟法第二百八十九條規定，於調查證據完畢後，就事實及法律所為之辯論外，於審判長踐行調查證據程序時，現行刑事訴訟法（民國九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行）併擴張賦予當事人、代理人、辯護人或輔佐人之「參與調查證據權」，亦即將原第一百六十四條、第一百六十五條，僅曰「證物應提示被告命其辨認」、「筆錄文書應向被告宣讀或告以要旨」等規定，修正為審判長「應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，使當事人及訴訟關係人於調查證據程序中有陳述意見及參與辯論證據力之機會，以示公平法院不存有任何之主見，落實當事人對等原則；並使被告倚賴其辯護人為其辯護之權利，得以充分行使其防禦權。是法院對於此項辯護權之實踐，不得恣意漠視，否則即不足以維護訴訟上之程序正義。本件原審審判長九十六年四月十九日審判期日調查證據，並未踐行上開對檢察官、辯護人之調查證據程序，使其有陳述意見及參與辯論證據力之機會，即予判決，有審判筆錄可稽。其訴訟程序之進行，自屬有違程序法則，基此所為不利於上訴人等之判決，當然違背法令。（二）刑事辯護制度係為保護被告之利益，藉由辯護人之專業，充實被告防禦權及彌補被告法律知識之落差，期待法院公平審判，確保國家刑罰權之適當行使而設。刑事訴訟法第二百八十四條前段規定：「第三十一條第一項所定之案件無辯護人到庭者，不得審判。」是以強制辯護案件，第二審未經辯護人到庭辯護逕行審判，其判決依同法第三百七十九條第七款之規定當然違背法令。所謂未經辯護人到庭辯護，係指未經辯護人到庭或辯護人雖經到庭而未為實質辯護者而言。本件公訴人起訴上訴人涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，屬刑事訴訟法第三十一條第一項之強制辯護案件。上訴人於原審選任000律師為辯護人，原審於九十六年四月十九日審理時，000律師雖到庭，惟依審判筆錄記載「選任辯護人000為被告***辯護起稱：辯護意旨請引用九十五年之辯護意旨狀載及歷次調查所得」等旨（見原審卷<二>第七○頁），係為同案被告***辯護，似未就法律或事實上之意見為上訴人辯護，此情形與辯護人雖經到庭而未為辯護者無異，原審逕予審判，其判決當然違背法令。」
純從判決書記載無法確知當時辯護人是否未確實具體辯論，事後又疏於補提書狀。因為實務上法庭筆錄不會逐字記載，特別是結辯時，可能有數千字要記載，因此習慣上以口頭陳述辯護要旨，然後援用書狀內容，以免程序拖延。但這些是從法庭卷宗形式審查可以查知，最高法院從實質辯護此點作為發回理由，並無不妥之處，並足為辯護律師之誡鑒。
二、99台上5079判決要旨～「重罪被告第二審上訴未依法提出具體上訴理由，仍應指定辯護人為其補提。」
「被告在刑事訴訟法上應享有充分之防禦權，為憲法第十六條保障人民訴訟權之核心領域（司法院釋字第五八二號解釋參照）。此防禦權包含消極性的緘默權（刑事訴訟法第一百五十六條第四項後段）、無罪推定（同法第一百五十四條第一項），及積極性的受辯護人協助之權利（一般稱為辯護倚賴權），同法第九十五條所定訊問被告前之告知義務，其中第一、二款即屬於前者，第三、四款則屬於後者。是辯護倚賴權，為被告防禦權之重要內容，公民與政治權利國際公約第十四條第三項第四款即規定，被告到庭受審，得由其選任辯護人答辯；未選任辯護人者，應告以有此權利；法院認為審判有此必要時，應為其指定公設辯護人，如被告無資力酬償，得免付之。刑事審判強制辯護適用範圍，亦由最輕本刑三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審之案件，擴大至因智能障礙無法為完全陳述，暨低收入戶而有必要法律協（扶）助之被告（刑事訴訟法第三十一條第一項、公設辯護人條例第二條、法律扶助法第四條第二項）。演變至今，強制辯護案件由國家公權力介入，對於弱勢者保障此防禦權，更為辯護倚賴權之最大發揮。而刑事訴訟法第三百六十一條及第三百六十七條修正後，提起第二審上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，否則即不合法律上之程式，應為駁回之裁判，修法意旨固在於揚棄先前得不附任何理由，允許「空白上訴」之流弊，以節制浮濫提起上訴，俾使有限之司法資源能夠合理分配利用，乃為立法者對提起上訴所加之限制，屬立法之形成空間。然而同法第三百四十四條第五項仍規定：「宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人。」第六項規定：「前項情形，視為被告已提起上訴。」並不受上揭第二審上訴門檻之限制，無非因宣告死刑、無期徒刑之案件，基於剝奪生命、嚴重限制自由法益必須特別慎重之立場，乃直接跨過上揭程序門檻，不生未附具體理由即不能上訴之問題，向無疑義。於此角度而言，非但係法益衝突抉擇結果，本身亦屬司法資源之合理分配利用，也足徵上開上訴第二審應附具體理由之限制，並非絕無例外。於強制辯護案件，如無辯護人代為製作上訴理由狀，致上訴未敘述具體理由，固仍屬同法第三百六十一條之情形， 惟若其辯護倚賴權未受合理照料，自首開訴訟防禦權受侵害之立場觀之，兩相權衡，上揭上訴第二審之限制條件，同應有某種程度之退縮。換言之，強制辯護案件既因案情重大或被告本身弱勢（智障或窮困），由國家主動給與辯護人為協助，此倚賴權尤甚於一般之選任辯護，更應受保障。是在第二審審判中，既應強制辯護，則提起第二審上訴時所設定之門檻，亦應受辯護人協助，否則強制辯護案件，率因無辯護人代提上訴理由，遭以未敘述具體理由而駁回上訴，等同架空強制辯護制度，有違其防禦權之保障。何況實際上，是類強制辯護案件之被告，不服第一審判決，當係已受相對較重刑度之宣告，更應給予一定程度之保護，不能將之與一般案件同視。從而，在第一審法院將卷證移送第二審法院之前，原第一審法院之辯護人因尚且負有提供法律知識、協助被告之義務（刑事訴訟法第三百四十六條，公設辯護人條例第十七條，律師法第三十二條第二項、第三十六條），第一審法院自應以適當之方法，提醒受相對重刑宣判之被告，倘有不服，得請求其辯護人代撰上訴理由狀（例如在判決書之末，或作成附件資料，以教示方式、載明上旨；或提解到庭聆判，當庭告知、記明筆錄），其若漏未處理，或原辯護人違背職責，第二審法院仍應指定辯護人，命其代為提出上訴之具體理由，俾強制辯護制度所保障之辯護倚賴權，能有效發揮作用。易言之，刑事訴訟法第三十一條第一項所稱之「審判中」，依其立法理由之說明，純係相對於「偵查」程序而已；是就第二審上訴法院而言，即應指案卷之移審，而不侷限於合法之上訴（但上訴逾期或無上訴權人之上訴，仍不包括在內；衡諸是類須強制辯護之案件，在第一審法院審判中，既已有律師或公設辯護人協助訴訟，是在第二審之實務運作上，當不致衝擊過大）。至於辯護人代撰之第二審上訴理由狀，是否確實符合法定之「具體理由」形式要件，則係另一問題。 」
辯護權擴大，辯護人責任相對加重，特別是第二審上訴在過去採取「重來一次」的覆審制，近年來逐漸嚴格，特別是96年7月4日修正刑事訴訟法第361條第2、3項「上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。」如果上訴狀只有簡單的寫「原審認定事實違誤」、「原審判刑過重」請法院詳查，還我清白」等，未敘明判決何處不當，上訴審法院應如何調查證據、援用法條等，「有心」的法官有時會援用此條，在程序上就駁回上訴。最高法院認為在重罪判決，要求被告自己提出具法律專業的上訴狀，並非公平，但另一方面，似乎課予第一審的辯護人有義務要為被告提出「具體」理由的上訴狀。然現行刑事訴訟法第346條：「原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。」辯護律師有為被告上訴的權利，而非義務。且具體辯護上，除被告與辯護律師間的信任關係外，不同律師間的上訴策略也不盡相同，若被告另行選任或法院另指定其他律師進行第二審辯護時，原審的律師所提的上訴狀效力如何，也有問題，筆者以為在刑事訴訟法修正前，課以原審辯護人提具體上訴理由之義務，顯然無據。
刑事訴訟的歷史，就是辯護權擴大的歷史，律師是具有法律專業的民間人士。就國家的立場，如果要最有效率的把「罪犯」送去執行，律師就是路上「討人厭的絆腳石」。然而所有的刑事被告單獨面對國家機器的凌遲時，縱使僥倖獲判無罪，也是奄奄一息，因此律師行使辯護權，不單是為了保護每位行使被告不受國家權力濫用的侵害，也是為了國家刑罰權的正確行使。最高法院從重罪被告在審判中受實質辯護的觀點出發，確實發揮了保障人權的作用，如果要更完善辯護制度，仍應進行修法為之，以免律師在辯護責任不明確情形下衍生不必要的紛爭。
洪士淵律師 2010/12/20
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