洪律師的日不落國

2011年6月11日桃園律師公會邀請到了高雄大學法律系教授陳子平，講演的題目是「未遂犯的修改理論與實務」以及「醫療上充分說明同意之法理在刑法上的效應」。

考取律師、研究所畢業後，已經有許久未曾接觸此種基本教義的爭論題目，大一接觸刑法上的是陳志龍教授的「刑法總則」，一個學期下來只記得「人性尊嚴」四字；大二上的是前大法官蘇俊雄教授的「刑法分則」，上課採用分組討論的方式，一個學期下來只記得蘇教授反覆強調的「方法論」；然後大三得到何尚先教授「刑事訴訟法」的啟蒙，慢慢對刑事程序產生興趣。大四則是前大法官林永謀教授的「刑事司法實務」，雖然聽聞一些司法界的實例，但離真槍實彈還是太遠。

  憑良心說，毫無社會經驗的年輕人要處理這些抽象的法學概念，很容易落入談玄說理的口頭爭論，然後諸說爭論不休。台灣由於法學前輩留學國不同，主要有留德、留日兩大派別，從陳子平教授得知，留日刑法學者日漸凋零，現在仍活躍者屈指可數。可能因為日本法學博士的學位太難拿，受制於指導教授主觀好惡，熬個八年十年也未必有結果，反倒留德學者一批批歸國，於是造成今天的局面。

  上票據法時的林群弼教授說過：「法律是用來解決糾紛的，不是給法律人考試用的，因此法律是簡單的，不然大家都不懂，怎麼解決糾紛。」蘇俊雄教授也常在我們這些小毛頭異想天開時說要「崇法務實」。因為當時欠缺社會與司法實務經驗，不適很明白這些話的意義，但實際從事律師多年後回顧當年學的刑法理論，會發現一些有趣的現象：

一、 實例題老是喜歡舉「殺人」當例子，但殺人案件佔刑事訴訟案件的比例非常微小，可能1-2％，大宗的是毒品、竊盜、詐欺、偽造文書等罪，而且殺人案件常為社會矚目，偵查過程比較仔細，事證明確下通常不會有爭議，除非發生非法取證，例如蘇建和案、江國慶案，問題也是出現在程序上而非理論。

二、 討論時採用全知的觀點，知道事件的經過與犯人的想法。但司法實務上都是事發後拼湊出案件的面貌。

三、 刑法總則的學理爭議使用的機會極少。

四、各種犯罪類型的特色未被充分重視，欠缺相關犯罪學方面的研究討論。

五、主觀說、客觀說、折衷說長期爭論不休，卻從未溯究其法律哲學的根據。

回到陳子平教授的講演內容，陳教授提到在95年刑法修正實施後，未遂犯採用客觀理論，不能未遂不成立犯罪。「充分說明下的同意（Informed Consent）」可以阻卻具有故意傷害性質的醫療行為的違法性。以下是陳教授討論的範圍，經筆者延伸思考後的感想：

 （一）關於未遂的「著手」

 關於著手時點的認定，客觀說會從犯罪結果的發生（法益的侵害）當作基點，去討論法律容許的界線。主觀說會從行為人惡性的顯露當作處罰的座標。舉例說明，一個人上公車，將手伸入他人口袋準備扒竊，被害人反應機敏，發現報警而未遂。客觀說的立場，會認為該竊犯「伸手」為竊盜之「著手」。主觀說若發現該竊犯前案累累，可能認為其上公車就算竊盜之「著手」。在實務終局處理上，兩者論罪與處罰並無不同，但在說理上，一般人應該還可以忍受有竊盜前科、竊盜犯意的人一起搭乘大眾運輸工具，但該人若伸手扒竊，則不應被容許。當然如果社會大眾對於竊犯深惡痛絕，可能主觀說會比較收歡迎。但無法律明文禁止有竊盜前科者搭乘大眾運輸工具，則主觀說此種擴張解釋可能侵犯其平等基本權。

未遂犯中的核心問題，何時應被視為「著手」，會發生個別犯罪構成要件的解釋範圍與人民的憲法基本權的緊張關係。

  以陳子平教授講演中提到的最高法院84年台上4341判決認為「侵入他人住宅，開始物色搜尋財物，已屬加重竊盜行為之著手」高等法院98年度上易字1281判決同此見解。這兩宗判決認為「開始物色、搜尋財物」在侵入他人住居的加重竊盜罪，應被認為著手，不能僅論以較輕微的侵入他人住宅既遂。然而這項標準用在商店或捷運、公車之扒竊又未必合理。否則一旦有人在賣場、公車上賊頭賊腦、東張西望，就可以用竊盜未遂罪現行犯逮捕處罰，可能會發生冤案，侵犯人權。

因此筆者認為刑法總則的「未遂理論」在面對不同犯罪類型時，很難建立通用的標準，但是可以作為論理上的基點。另一方面也不能忽視犯罪學的統計研究，對於不同類型的犯罪模式進行歸納整理，這樣也比較不會背離社會現實。

   （二）不能未遂不罰：

行為不能發生犯罪結果，又無危險者，不罰。這牽扯到規範密度與社會容忍的界限問題。例如不知某人倒臥在家中已經氣絕身亡，仍基於殺人犯意，侵入其住宅對其頭部開槍。此時，因殺人之客體不存在，不可能成立殺人罪，對屍體開槍也不會發生殺人的危險，屬不能未遂而不罰。但侵入他人住居、持有槍械子彈、毀損屍體，均另構成犯罪，因此就算不成立殺人未遂，仍有其他的刑名處罰。

而相信以砂糖能致人於死，偷在他人飲料中下糖，也屬於不能未遂，依現行刑法不罰。也沒有其他任何刑事罪名或社會秩序維護法可罰，這種行為屬於討人厭的惡作劇，無法可管。但採取主觀說，行為人既已表露殺害他人的惡性，只是因為手段不能發生犯罪結果，應該只是減輕免除其刑（修正前刑法規定）。

   綜上，在未遂理論的爭議，要看個別犯罪行為社會的容忍界限，筆者立場比較偏向客觀理論，除了因為律師與檢察官不同，律師職責在於保障人權，並無維持社會秩序的任務，還有程序上的理由。

 採取主觀理論過於重視被告自身的想法，因此會希望取得被告的自白，而由被告自白奠定偵查與審理方向，於是「笨拙」的被告一五一十說出自己的犯罪計畫，而可能被科以重罪，「狡猾」的被告不說或者巧妙的閃躲問題甚至誤導法官，反而得到輕判，很難說是公平。

舉例而言，某甲意圖強制性交，將某女從市區擄上車，前往僻靜山區準備姦淫，但途中加油時，某女呼救經加油站員發現報警而得救，則某甲應該是強制性交未遂還是剝奪他人行動自由既遂？絕大部分人會認為應該是強制性交未遂（有期徒刑三年以上十年以下，得減輕至一年六月以上五年以下），那是因為題目中已經說「某甲意圖強制性交」，如果某甲與被害人素不相識，在擄人途中奪某甲一言未發，被害人也不知某甲真正意圖，而某甲被逮捕後行使緘默權，不願表示其擄走該女的真正目的，則此案就有可能被以剝他人自由既遂罪論處（有期徒刑五年以下）。但如果某甲坦承自己的強制性交計畫，反而會被處較重的強制性交未遂罪。

筆者認為刑法上長期爭論的主觀說、客觀說，在刑事實務上正好代表者自由開明派與保守嚴厲派，客觀說比較從刑法具有惡害性的謙抑思想，堅守無罪推定，重視客觀證據，罪疑有利被告的立場，對於主張無辜的當事人比較可能下無罪判決；主觀說則認為自身負有維持社會秩序的使命，不可錯放一人，重視自白與供述證據，被告通常只能以悔過、和解爭取輕判。後者對於無辜的當事人，容易造成冤案，然而前者嚴守法律要件，重視人權保障，在法律條文與社會脫節時也容易被批為恐龍法官。依筆者經驗，法官的自由派與保守派人數大約是2：8，甚至是1：9。

（三）「充分說明與同意」（Informed Consent,IC ）

醫病關係改變，醫生的權威日漸被健保制度、醫療知識的普及、消費者意識抬頭所侵蝕，在具有侵害性質的醫療行為，特別是不具可回復性的摘除、切除等手術，或者伴有副作用的治療，除非有緊急情況或其他正當理由，醫生實施醫療前應充分說明並取得患者的同意確認，否則不能排除其醫療行為的違法性。

一個有趣的爭論是「醫療行為」是否應被視為「傷害（重傷）」行為，德國多數說認為醫療行為目的在救治病患，不能被視為故意傷害行為，不能成立犯罪。

但傳統的三階理論，事實(第一階/構成要件)與評價(第二階/違法性)是分開處理的。只要醫師認定劃下手術刀，會造成患者的受傷，並如此作，就構成了傷害罪的要件，至於醫師主張該手術為了救治病患，而非為了傷害病患，則只是其動機問題，是放在罪責（第三階段）討論，也就是量刑問題，不能與傷害罪的主觀要件--故意等同視之。主張執行醫療的正當行為而不罰，則是屬於違法性的討論。

因此筆者認為，「充分說明與同意」應該是第二階-違法性的討論，屬於「業務上的正當行為」的阻卻違法性要件，再者醫師法12條之1醫療法第63、64、81條已經明定了醫師的說明義務，因此若未盡說明義務也算違反醫療技術規範，不得主張業務上的正當行為。

試整理如下：

醫師的說明義務、程序、範圍、時期，例外情形，目前並無詳盡的規範。醫院簽署的手術同意書，治療同意書，可以說是一種IC，但是否已善盡其說明義務，病患或其家屬能否充分瞭解而同意，還是要看具體個案認定。而且並不免除醫師違反其他醫療技術規範的過失責任。

------------------------------------------------------------------------------------------------------------

聽過陳教授的講演，讓人彷彿回到十多年前，那個年輕單純的學習歲月，與其說是學著解決爭議，不如說是在爭議中訓練自己的思考方式，在面對個案時，能夠提出具有邏輯條理的說法，但這些爭論是會在執業生涯中遇見，則非吾人所能逆料。

洪士淵律師   2011/6/15