洪律師的日不落國

案例：
三兄弟甲乙丙共有一筆土地A，應有部分（持分）各三分之一，小弟丙好賭，將自己的應有部分向丁抵押借款一百萬元。
大哥甲向法院聲請裁判分割後，法院將土地分割均分為三等分A-1、 A-2、 A-3，兄弟三人各分得一份，這時小弟丙所設定之抵押權應該如何處理？
是直接移轉在小弟丙所分得的土地？還是移轉在分割後土地的全部？若丙未能清償債權導致丁實施抵押權，則應如何拍賣？拍賣後土地所有權狀態如何？

利害衝突：
 1. 從共有人的立場：借款的既然是小弟，應該由小弟丙自行償還，並且由小弟以其新分割所得之土地A-3作為擔保，始為公平。

 2.從抵押權人立場：原設定擔保是以全部土地的應有部分三分之一，則應以分割後A-1、A-2、A-3各應有部分三分之一作為擔保，否則可能發生分割後丙所取得價值較差 的部分，損害原來債權。

依大法官解釋671號解釋：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，不得因他人之法律行為而受侵害。分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經分割者，其抵押權不因此而受影響（民法第八百二十五條及第八百六十八條規定參照）。於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體。是強制執行時，係以分割後各宗土地經轉載抵押權之應有部分為其執行標的物。於拍定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與其他共有人，就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，從而得以維護其他共有人及抵押權人之權益。準此，中華民國九十年九月十四日修正發布之土地登記規則第一百零七條之規定，符合民法規定之意旨，亦與憲法第十五條保障人民財產權之規定，尚無牴觸。」

因此上開抵押權轉載之方式，將依前開解釋意旨與民法第824條-1「共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權。
應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：
一、權利人同意分割。
二、權利人已參加共有物分割訴訟。
三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。
前項但書情形，於以價金分配或以金錢補償者，準用第八百八十一條第一項、第二項或第八百九十九條第一項規定。
前條第三項之情形，如為不動產分割者，應受補償之共有人，就其補償金額，對於補償義務人所分得之不動產，有抵押權。
前項抵押權應於辦理共有物分割登記時，一併登記，其次序優先於第二項但書之抵押權。」

狀況一（單一轉載）：在抵押權人丁同意分割、或參加共有物分割訴訟、或經告知訴訟而未參加，法院裁判分割後，丁之一百萬元抵押權將直接轉載到丙所分得之A-3土地，甲乙所分得的土地無任何負擔。

狀況二（共同轉載）：在抵押權人不同意分割或未受告知參加訴訟時，法院裁判分割後，丁之一百萬元抵押權將轉載到A-1、A-2、A-3三筆土地上，各佔應有部分三分之一，形成共同抵押。
    狀況二之一：如果丙因為清償債務導致丁拍賣，由戊得標拍定，則抵押權消滅，甲乙戊就A-1、A-2、A-3重新形成共有關係，也就是A-1由甲乙戊分別應有3分之1，A-2、A-3 亦然。
    狀況二之二：若甲、乙分得A-1、A-2後分別向己、庚借款五十萬，並設定抵押權，則丁實施抵押權拍賣後，己與庚將轉載至甲、乙回復共有關係後的應有部分，也就是己的抵押權將以甲在A-1、A-2、A-3上各三分之一之應有部分作為擔保，庚的抵押權將以乙在A-1、A-2、A-3上各三分之一之應有部分作為擔保。

上開大法官解釋固然是作為兼顧共有人與債權人利益的折衷作法，配合民法824-1之運作上不致對於債權人產生程序不利益，只是土地既經分割，在共同轉載後又實施抵押權，又回復共有關係，在概念上操作複雜，使非債務人之其他共有人取得之分割部分所有權陷於不安定狀態，隨時可能從單純所有變成分別共有，且就分割後之土地重新形成多數的共有關係，也是所有權狀態越趨繁瑣。

然而實務上只要及時告知訴訟，就可以避免共同轉載的發生，因此民法應該配合修正法院應依職權告知訴訟，以免訴訟當事人因不知法律而錯過良機。